Por Juan Carlos Bircann
Un hecho es un trozo de historia y la historia es el camino que recorren, desde el nacimiento hasta la muerte, los hombres y la Humanidad. Un trozo de camino, pues, pero del camino que se ha hecho, no del camino que se puede hacer, como dice Serrat. Saber si un hecho ha ocurrido significa volver atrás, hacer historia. Esto nos hace evocar la llamada Flecha del Tiempo de Eddington que refiere Stephen Hawking en “Historia del Tiempo”, según la cual los fenómenos ocurren de acuerdo a cierto orden que va del pasado al futuro. El delito es un trozo de camino, del cual quien lo ha recorrido trata de borrar o destruir las huellas. Las pruebas sirven, precisamente, para volver atrás; para reconstruir la historia. Quien caminando por un bosque se halla perdido y desea regresar sólo debe volver sobre sus propias huellas.
Pero el delito también recorre un camino, que los antiguos penalistas llamaron Iter Criminis. Originalmente este principio planteaba que el delito no se manifestaba sino gradualmente, pasando de las formas leves a las más graves y por último a las más atroces del crimen. Quien lo dio a conocer fue Próspero Farinaccio en 1598 durante uno de los procesos más memorables del Renacimiento, que llevó al cadalso a Beatriz Cenci. La familia Cenci fue una de las principales de la Roma de los Pontífices, se jactaba de provenir de un Cónsul romano, Cencius. Cierto día el jefe de la familia, Francesco Cenci, apareció muerto y las sospechas recayeron en su propia familia, que fue sometida a los rigores de los procedimientos de entonces.
Beatriz Cenci, “El Angel del Parricidio”, de quien ha dejado un retrato el gran pintor Guido Reni, sufrió el tormento con extraordinaria entereza y cuenta la tradición que sólo se confesó culpable cuando se le amenazó con la pérdida de su gala más preciosa: la cabellera; la famosa cabellera con que aparece retratada por el Guido. Confesó el crimen de incesto de que había sido víctima y fue condenada a muerte a pesar de la magistral defensa de Farinaccio, quien la desarrolló precisamente negando la posibilidad de que Beatriz fuera autora del terrible parricidio de que se le acusaba, sólo porque en forma alguna el parricidio podía empezar sin ir precedido de otra serie de crímenes ascendentes, desde las contravenciones más leves, lo que faltaba enteramente en el pasado inocente de Beatriz. Hace unos años en la ciudad de Santo Domingo se produjo un caso análogo, pero esta vez fue una doméstica en connivencia con la esposa. La Victimología, desconocida en época de Farinaccio y que describe la situación de sujetos particularmente vulnerables, muchos de los cuales terminan saturándose de los abusos y vejaciones a que son sometidos y deciden, en ocasiones, tomar la justicia en sus manos. El Código Procesal Penal en su Art. 339 traza pautas para la determinación de la pena. Los días de la Escuela Clásica de Romagnosi, Carmignani y Carrara en que sólo se razonaba silogísticamente en base al esquema “tal delito, tal pena” han sido definitivamente sepultados, al menos formalmente.
La defensa, sin embargo, no sirvió para librar a la Cenci del patíbulo. La Historia relata el interés particular del Papa Clemente VIII y el Cardenal Hipólito Aldrobandini en la condena con miras a confiscar los bienes de los Cenci y distribuirlos entre sus familiares y amigos.
Esta tesis del antiguo Derecho Penal según la cual los crímenes capitales o atroces siempre van precedidos de otros ha sido definitivamente abandonada. La experiencia ha demostrado que muchos individuos han iniciado su carrera criminal por el más grave de todos los delitos. No obstante, modernos criminalistas que han estudiado a los llamados serial killers a la luz de los últimos avances de la Psiquiatría y las ciencias del comportamiento, hacen énfasis en la preexistencia de delitos menores así como la llamada “tríada homicida”: piromanía, enuresis y crueldad hacia los animales o niños pequeños (Douglas, John. “The Anatomy of Motive”, “Mindhunter”; Douglas, Ressler & Burgess. “Crime Classification Manual”; “Sexual Homicide, Patterns and Motives”).
Sin embargo, la contribución de Próspero Farinaccio se mantiene parcialmente en el Derecho Penal moderno (el término corpus delicti, cuerpo del delito, presente en casi todos los códigos vigentes también es de su autoría). El delito recorre un camino que tiene su partida en un proceso interno y concluye en su ejecución, o sea, todo lo que sucede desde que la idea nace en la mente del criminal hasta la consumación del ilícito. Lo que Farinaccio veía como un ascenso de orden cualitativo terminó adoptándose como etapas dentro de una misma infracción. Los tratadistas distinguen dos fases: interna y externa. La fase interna sólo existe mientras el delito, encerrado en la mente del autor, como idea, no se manifiesta materialmente, quedándose en los dominios del deseo. Ya en el Digesto, obra cumbre del Derecho Romano, hallamos la sentencia de Ulpiano “cogitationis poenam nemo patitur”, nadie sufre pena por su pensamiento. La fase externa consiste en la cosificación de la voluntad, o sea, la realización de actos que tiendan a materializarla.
Francesco Carrara en su clásico Programa de Derecho Criminal (obra escrita en 1859 y que consta de 10 volúmenes; quizás una de las más completas de las ciencias penales) se refirió a actos preparatorios y actos ejecutivos. Los primeros son idóneos pero “remotamente”, además son equívocos ya que por sí solos no revelan la voluntad del agente (por ej. la compra de un arma o raticida); los actos ejecutivos también son idóneos, pero de idoneidad “próxima” y además inequívocos porque ellos mismos demuestran la voluntad con que se les materializa (apuntar a alguien con un arma cargada, echar veneno en la comida).
La Teoría General del Delito reconoce cuatro etapas básicas del reformulado Iter Criminis de Farinaccio: Los actos internos, los actos preparatorios, los actos de ejecución y la consumación del delito. Ciertos doctrinarios (Jiménez de Asúa) subdividen los actos internos en tres períodos: concepción, deliberación y resolución. Personalmente, no vemos el interés práctico de este desglose pues todas esas fases quedan circunscritas en el fuero interno del sujeto y por tanto no son sancionables. ¿Qué utilidad reporta a la Justicia diferenciar entre la simple idea, la reflexión y posterior determinación de dar el “paso al acto” si a fin de cuentas estas variables permanecen fuera del ámbito penal?
Oportuno es señalar que en las contravenciones (infracciones menores) y ciertos delitos tales como riña (Art. 311 del C. P.) o accidentes de tránsito (Ley 241) no ha lugar a plantear la cuestión del Iter Criminis, puesto que para estas infracciones el Legislador se ha fundamentado en la idea de FALTA más que de intención delictuosa (animus) para sancionarlas. Lo que se castiga en estos casos es la inobservancia, negligencia, imprudencia o impericia. Estos son los sujetos que LOMBROSO llamó pseudocriminales.
La utilidad de la teoría del Iter Criminis radica en que hay ciertos actos que son punibles y otros no. Ya dijimos que el proyecto o idea criminal no es sancionable mientras no se materialice con un principio de ejecución. Sólo el Gran Hermano de la obra de George Orwell, 1984, castiga el pensamiento, así como la religión (pensamiento, palabra, obra y omisión).
Nuestro Código Penal en su Art. 2 prescribe: “Toda tentativa de crimen podrá ser considerada como el mismo crimen, cuando se manifieste con un principio de ejecución, o cuando el culpable, a pesar de haber hecho cuanto estaba de su parte para consumarlo, no logra su propósito por causas independientes de su voluntad, quedando estas circunstancias sujetas a la apreciación de los jueces.”
Esto en lo relativo a materia CRIMINAL, pues inmediatamente el Art. 3 dispone: “Las tentativas de delito no se reputan delitos, sino en los casos en que una disposición especial de la ley así lo determine.”
En suma, en materia CORRECCIONAL la tentativa o inicio de ejecución no es punible, requiriéndose que un texto legal especial de manera expresa así lo ordene (nullum crimen, nullum delictum, nullum poena sine lege previa). En materia criminal se justifica la sanción de la tentativa en todos los casos dada la gravedad de este tipo de infracciones que generalmente requieren mayor preparación para ejecutarlas y usualmente son premeditadas.
El llamado Delito Imposible o Tentativa Inidónea también tiene interés práctico. Son aquellas acciones que a falta de medios, de objetivo o inadecuado uso de los medios, el delito no llega a consumarse. Por ejemplo: Intentar hacer abortar a una mujer que no está embarazada o echar “cloruro de sodio” (nombre químico de la sal común o de cocina) creyendo que se trata de un veneno. Estas acciones no son punibles.
Desde hace tiempo hemos mantenido una inquietud respecto a la tentativa y su enfoque por la jurisprudencia nacional, específicamente en materia de homicidio. Por ejemplo, si un sujeto se ve precisado a hacer uso de un arma de fuego y realiza un solo disparo a su agresor, sin hacer blanco, esto es tentativa de homicidio y se sanciona con pena de 3-20 años, pero si lo impacta múltiples veces sin causarle la muerte el hecho se califica como “golpes y heridas” (Art. 309) sancionado con pena de 6 meses a 2 años de prisión salvo lesión permanente, todo en virtud del Principio de que el dolo indeterminado se determina por el resultado (dolus indeterminatus determinatus eventus). Por lo visto, a la luz de los principios legales y la jurisprudencia dominante es más rentable consumar la infracción, pues la penalidad es la misma. Simple análisis de costo-beneficio que el agente puede tomar en cuenta.
Otra inquietud que mantenemos es respecto a los actos preparatorios. No se castigan; pero a nuestro modo de ver sí deberían serlo cuando son cometidos por sujetos que ya cometieron delitos, o sea, por reincidentes, tal es el caso del reconocido ladrón de amplio historial delictivo que es detenido en un área residencial por una patrulla policial en horas de la madrugada llevando una ganzúa o una “pata de cabra”, instrumentos que sólo sirven para romper puertas, candados o forzar cerraduras. Lo mismo ocurre con los distribuidores de drogas a quienes se les ocupa una gran cantidad de sobres de lactosa (azúcar de leche), usada para dar el “corte” específicamente a la cocaína. Esto es acorde a la Defensa Social y la prevención del delito. Si bien no se debe mandar a la cárcel a un individuo por estas cosas, bien puede aplicarse una medida de seguridad, que a fin de cuentas no daña a nadie. Los legisladores que trabajan en el Anteproyecto del nuevo Código Penal tienen una buena oportunidad de introducir importantes reformas.
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