LA PAREJA CRIMINAL

Por Juan Carlos Bircann


(Ensayo escrito en el año 2003, previo a la entrada en vigencia del Código Procesal Penal) .

La imagen es de Bonnie & Clyde, el ejemplo más conocido de Pareja Criminal, pero atípico. Se trataba más bien de dos coautores, con el mismo grado de iniciativa. Genuina Asociación de Malhechores.

En el ordenamiento jurídico penal, a la luz de la Teoría General del Delito, hallamos conceptos tales como infracción, autoría, tipicidad, culpa, imputabilidad, etc. A primera vista la realidad se nos presenta bastante simple. En un esquema sencillo tenemos que la infracción o delito es una conducta expresamente prohibida y cuya comisión es sancionada con una pena; que dicha infracción se compone de un elemento material y otro de orden moral que de ajustarse a un determinado Tipo Penal, definido con anterioridad por el legislador y luego de la comprobación de la intención delictuosa o animus, dará lugar a la imposición de la pena antes dicha. Vistas así las cosas se puede pensar en la facilidad de trabajo del abogado criminalista, pero como acertadamente escribiera Louis Josserand en el volumen I de su Derecho Civil, “la vida es más ingeniosa que el legislador y que el mejor de los juristas”. Cuando analizamos cada uno de los tres elementos que conforman el delito experimentamos la sensación de ingresar a un microcosmos de la misma manera que hacía el Sr. Tompkins, personaje de ficción de algunas obras de divulgación científica del célebre físico ruso George Gamow, en sus imaginarios viajes al interior de la célula y los dominios del átomo. Lo primero que destaca es que para cometer un delito no es necesario un acto positivo o material, basta una omisión, un dejar de hacer allí donde la ley exige una acción (como la falta de pago de la pensión alimenticia de los hijos menores). El elemento moral o intencional del acto delictivo nos lleva primeramente al campo de la imputabilidad y la culpabilidad y una vez allí nos enfrentamos a grandes disciplinas como la Psiquiatría, la Criminología y la Psicología, en cada una de las cuales hay diversas escuelas y tendencias que nos ofrecen un gran número de tópicos relativos a diversos aspectos de la conducta.

El Derecho Penal es la rama más compleja del ejercicio profesional y esto se debe a que el factor humano juega un papel de primer orden. El abogado penalista, aparte de las leyes, los códigos y la jurisprudencia, precisa del dominio de las ciencias forenses, algunas de las cuales nada tienen que ver con lo social, penetrando en el ámbito de la Física, la Biología o la Química; una vasta cultura general y además una buena oratoria, pues, a diferencia de las demás disciplinas, el procedimiento penal es esencialmente oral y en muchas ocasiones hay que improvisar. En esta materia no existen los plazos de 10 y 15 días del Procedimiento Civil para redactar en la tranquilidad y confort de la oficina escritos de réplica y contrarréplica a conclusiones previas y escritas. La palpitante realidad del drama penal ha sido ilustrada en dos obras de reconocidos juristas, pertenecientes a sistemas jurídicos muy diferentes: Las Miserias del Proceso Penal de Francesco Carnelutti y La Defensa Nunca Descansa de F. Lee Bailey.

En la comisión de un hecho delictivo pueden tomar parte una o varias personas; en la segunda hipótesis en calidad de coautores y/o cómplices. El Código Penal Dominicano define y sanciona la complicidad en sus Arts. 59-62 y la Asociación de Malhechores, llamada en otros sistemas Concierto para Delinquir, en los Arts. 265 y 266. Son coautores aquellos que toman parte en la comisión del hecho, codominándolo, o sea, distribuyéndose las aportaciones necesarias para materializarlo. Cada uno interviene a título de autor, realizando distintos papeles o funciones de forma que la sumatoria de sus acciones completa la realización del tipo. El cómplice, en cambio, es quien se limita a favorecer un hecho ajeno con instrucciones, consejos o facilitando los medios para la ejecución. Edgardo Alberto Donna en La Autoría y la Participación Criminal nos dice que autor es aquel que interviene con animus auctoris y “quiere el hecho como propio”, mientras que el cómplice es quien “quiere el hecho como ajeno”, manifestando meramente un animus socii. Según este tratadista todo dependerá si se actúa en interés propio o de otro.

La Doctrina moderna nos trae una conspicua figura: el Hombre de Atrás. Este sujeto no precisa ejecutar el hecho por sus propias manos, sino que se vale de otro, utilizándolo como instrumento, quien tiene dominio sobre sus acciones pero cumpliendo instrucciones de quien se presenta como el Hombre de Atrás o autor mediato. La aeronave de AVIANCA derribada en 1989, hecho en el que perdieron la vida 197 personas, fue ordenado y coordinado por Pablo Escobar, pero quien hizo detonar la bomba fue un sujeto a quien se había engañado entregándole un maletín que supuestamente llevaba una grabadora con la cual debía espiar al pasajero que le tocara al lado y que se activaba al accionar un dispositivo eléctrico. En Colombia a esta clase de sujeto se le conoce en la jerga criminológica como un suizo o desechable. Todos los sicarios del Cartel de Medellín eran gente de este tipo que recibieron entrenamiento de un mercenario judío de nombre Yair Klein. La fenomenología de este ecosistema criminal aparece magistralmente detallada en Mercaderes de la Muerte de Edgar Torres Arias (1995), Los Comandos de la Guerra (varios autores), Crónicas que Matan de María Jimena Duzán (1992), No Nacimos Pa’ Semilla de Alonso Salazar y Mi Guerra en Medellín del Coronel (r) Augusto Bahamón Dussán.

A propósito de autores colombianos no podemos obviar a Fabio Castillo, autor del best-seller Los Jinetes de la Cocaína (1987) y La Coca Nostra (1991). En su última obra publicada, Los Nuevos Jinetes de la Cocaína (1995) Castillo nos dice que la clave para descubrir a la mafia es “síguele la pista al dinero” ya que los grandes capos nunca están en el entorno de la droga o de los asesinatos que ordenan cometer, pero siempre están cerca del dinero. Satisfacen perfectamente el perfil de Hombres de Atrás. Los propietarios de grandes bancos hacen que esta circunstancia no pueda ser aprovechada por las agencias investigativas porque su lema es que a partir de ciertas sumas pecunia non olet (el dinero no huele). El profesor Jean Ziegler, autor de una enjundiosa y muy ilustrativa obra titulada Suiza Lava más Blanco relata una curiosa anécdota en la que el propietario de la Compagnie de Banque et d’Investissement le pidió al Concejo de Ginebra que fuese cambiado el nombre a la Rue de La Buanderie (calle de La Lavandería) en la que estaba ubicada su sede y así evitar los equívocos que pudiese causar esta molesta coincidencia. Actualmente se llama Place Camoletti.

Debemos destacar que en nuestra legislación existe la figura del hombre de atrás o autor mediato. La Ley 50-88 sobre Drogas y Sustancias Controladas en su Art. 4 define como Patrocinador y sanciona con 30 años de reclusión y multa no menor de R.D.$ 1,000,000.00 a todo aquel que financie, dirija intelectualmente, facilite equipos o medios de transporte para el tráfico ilícito. Habida cuenta que esta ley fija las sanciones de acuerdo a la cantidad y naturaleza de la sustancia ocupada y que nuestra jurisprudencia ha sido firme en el sentido de que lo que esta ley castiga es la posesión, resulta evidente que la figura del Patrocinador no depende de estas circunstancias y la propia definición legal contiene los elementos característicos de esta clase de autor, el cerebro detrás del crimen, el autor detrás del autor como lo define Marcelo Sancinetti. Las llamadas mulas no son más que el correo utilizado por los narcos. Usualmente se trata de individuos de bajo nivel social, personas pobres que se arriesgan a cambio de algún dinero, que nunca es tanto como lo presentan en las películas hollywoodenses. No obstante, luego de ser arrestados, estos infelices desechables son vendidos a la opinión pública como grandes capos, Señores de la Droga, jefes de carteles, etc. La Dirección Nacional de Control de Drogas (D.N.C.D.) tiene especialistas relacionadores públicos que presentan a cualquier delincuente de poca monta como un Barón de la Cocaína. Una gran parte de los expedientes que procesan se caen en los tribunales. La triste realidad de estos autores materiales e inmediatos es enfocada de manera aguda en un excelente libro del colombiano Alfredo Molano titulado Rebusque Mayor, relatos de traquetos, mulas y embarques (1999). Oportuno es destacar que cuando el autor material tiene conocimiento de la infracción no ha lugar a hablar de autoría mediata, sino de complicidad o coautoría del hombre de atrás.

Los temas de la autoría y la complicidad son bastante complejos, aparte de la óptica moral y filosófica de la Voluntad, la cual, para comprometer penalmente la responsabilidad del justiciable debe manifestarse de manera libre y no estar condicionada por el error.

Vemos en la práctica que las autoridades judiciales encargadas de la investigación procesan los casos en que hay involucradas varias personas limitándose a calificar con los Arts. 59, 60, 265 y 266 del Código Penal, pero nunca hacen referencia a la Pareja Criminal, que tiene implicaciones criminológicas precisas y es de suma utilidad al momento de decidir sobre la imputabilidad, culpabilidad y responsabilidad de los procesados.

Resucitando el lenguaje de la antigua Demonología, de la “ciencia” de la posesión diabólica, Escipión Sighele, discípulo de Enrico Ferri y pionero de las investigaciones de psicología colectiva morbosa, llamó íncubo y súcubo a cada uno de los elementos asociados; íncubo, es decir, el que está encima, es el que incuba, el que inyecta el proyecto criminal y lo cultiva y desarrolla; súcubo es el que está debajo, quien recibe y termina obedeciendo. Constancio Bernaldo de Quirós en su Cursillo de Criminología y Derecho Penal (Ciudad Trujillo, R.D. 1940) refiere que usualmente la Pareja Criminal se compone de un verdadero malhechor y un criminaloide, este último llamado por Lombroso pseudocriminal por su escasa o inexistente reincidencia y ausencia de perversidad en sus actuaciones. Es lo que Francesco Carrara en su clásico y voluminoso Programa de Derecho Criminal cataloga como concurso de acción sin concurso de voluntad, o sea, que alguno coadyuve a otro en un delito sin saberlo ni quererlo. “El cuerpo de este concurre de manera eficiente a la fuerza física del delito, pero el ánimo no concurre a él, y por ello no concurre a su fuerza moral. Falta la intención de violar la ley, y, por tanto, la acción, aunque materialmente ofensiva de la ley, no le es imputable” (Carrara, Op. Cit. V.I; p. 291. No. 432).

Puede alegarse que la figura del sujeto pasivo de la Pareja Criminal, el súcubo de la vieja Criminología, es una construcción teórica poco convincente, ya que es difícil concebir a alguien que obedezca ciegamente con ingenuidad y al mismo tiempo tenga la capacidad para integrarse exitosamente en una empresa delictiva. A esto respondemos con los profesores Julio Romero Soto y Juan Carlos Salazar quienes en su Antropología y Psicopatología Criminal (1998) afirman que el sujeto activo o íncubo “es por lo general un hombre que ejerce un prestigio dominador de hombres sin necesidad de aterrorizarlos. Contagia con su ejemplo, domina con su voluntad” (P. 226; el subrayado es nuestro) y complementamos con el reciente estudio del Prof. Adrian Raine de la Universidad del Sur de California, Violencia y Psicopatía (2000) quien afirma que en el ámbito interpersonal los psicópatas son “arrogantes, presuntuosos, insensibles, dominantes, superficiales y manipuladores” y que en la manifestación de sus afectos son “irritables, incapaces de establecer fuertes vínculos emocionales y carentes de empatía, sentido de culpa o remordimientos”. Dicho autor, que fundamentó sus investigaciones en el DSM-IV (Manual Diagnóstico y Estadístico de los Desórdenes Mentales), neuroimágenes y entrevistas concluye que estos rasgos interpersonales y afectivos están asociados con un estilo de vida socialmente desviado, que incluye comportamientos “irresponsables e impulsivos” y una “tendencia a ignorar o violar las convenciones y normas sociales” (Op. Cit. P. 17).

Lo que Don Constancio Bernaldo de Quirós llamaba malhechor verdadero y Lombroso y Ferri criminal nato, habitual o perverso es lo que hoy, a la luz de los últimos avances de las ciencias de la conducta llamamos Psicópata, que jamás debemos confundir con el oligofrénico, esquizofrénico o enajenado, el popular “loco”, puesto que la psicopatía no es una enfermedad mental, sino un trastorno de la personalidad. La ciencia moderna camina por la misma senda de los precursores, ampliando y enriqueciendo aquellos primeros conceptos.

La patética realidad del súcubo, autor inmediato o sujeto pasivo de la Pareja Criminal se evidencia en los tribunales con las explícitas y espontáneas confesiones, peticiones de perdón y hasta el anhelo de recibir el castigo, lo cual desmonta la mecánica calificación de Asociación de Malhechores que se describe en las Actas de Acusación y los Autos de Apertura a Juicio, presentando a los procesados siempre como coautores, sin evaluar la situación particular de cada uno y el rol desempeñado y bajo cuáles circunstancias en la comisión del o los hechos.

En este orden de ideas Enrico Altavilla, en el volumen II de su muy difundida Sicología Judicial (1955) nos explica que estos sujetos, usados como simples herramientas o instrumentos, “realizan un hecho que frecuentemente está en ruidoso contraste con su personalidad ética, y se produce por ello una reacción más o menos inmediata cuando el delito se ha cometido ya, reacción en la cual el individuo advierte la criminalidad de lo que ha llevado a cabo, y se ve invadido por un agudo remordimiento, que le hace sentir la imperiosa necesidad de confesarlo todo” (Op. Cit. P. 578, el subrayado es nuestro).

En el año 2001 asumimos la defensa de uno de tres jóvenes que habían realizado un robo nocturno en una de las sucursales de una reconocida institución bancaria de Santiago. Un primer vistazo al expediente nos reveló la presencia de circunstancias agravantes como pluralidad, armas de fuego, escalamiento, nocturnidad y hasta casa habitada, puesto que previo a presentarse al banco los involucrados estuvieron en la vivienda del gerente, a la que entraron con el rostro cubierto por pasamontañas, se lo llevaron a la fuerza y luego hicieron lo mismo en la casa de uno de los cajeros; ambos sujetos imprescindibles para poder abrir la bóveda, conociendo cada uno sólo de manera parcial la combinación de la misma. Con el paso de los días la investigación policial condujo al apresamiento de los tres participantes y a la recuperación de parte del dinero y bienes sustraídos.

Se trataba de una defensa imposible, sin aparente salida; quizás uno de esos casos que al decir de Enrico Ferri en sus Defensas Penales, cuando usted se presenta al tribunal sabiendo que no tiene la razón porque la ley, las pruebas y los hechos están en contra suya, el único camino que tiene es pedir clemencia. Con el paso de los días no hallábamos las tácticas adecuadas para estructurar un esquema de defensa y todos los colegas consultados nos decían que ese era un caso para una condena a 20 años de reclusión; pero en cierta ocasión, fuera del ambiente de oficina y judicial, nos llegó una idea al estilo Arquímedes de Siracusa, aunque en vez de ¡Eureka! nos vino a la mente una palabra algo prosaica y de menos letras, aunque genuinamente dominicana. Efectivamente, al releer el expediente nos dimos cuenta de que se encontraban presentes algunos de los rasgos conductuales del sujeto pasivo de la Pareja Criminal y el autor inmediato. Instruimos a nuestro cliente a mantener en todas las fases del proceso una actitud coherente, sincera y de claro arrepentimiento, pues no había otra salida. Su juventud y la circunstancia de ser un delincuente primario (sin antecedentes) serían los estandartes tras los cuales iríamos presentando cada uno de nuestros alegatos. Al final fue condenado a sólo 5 años de reclusión, sin agravantes, y con muy buenas posibilidades de obtener su Libertad Condicional en pocos meses. Los demás coacusados no tuvieron la misma suerte.

En materia penal hay que cuidarse del peligro que representa la rutina. Con la aprobación y próxima entrada en vigencia del nuevo Código Procesal Penal (Ley 76-02) los Abogados pasan a ser Defensores Técnicos, así mismo los llama en algunos de sus artículos la nueva ley, que a la vez acepta la incorporación de novedosos medios de prueba, inexistentes bajo el Código de 1884 y el interrogatorio directo a las partes. Seremos testigos de una especie de selección natural darwiniana en el campo jurídico. El profesional que no sea capaz de adaptarse a los cambio quedará rezagado en el ejercicio y dejado al olvido. Será el principio del fin de la práctica del amiguismo, los cabildeos y acuerdos de aposento para el manejo de los casos, pues con esta nueva legislación el proceso es completamente público y para solicitar la más sencilla medida el Abogado deberá hacerlo ante sus contrarios, de manera oral y justificando y motivando las razones de su petición. Con el nuevo Código los abogados “carabelita”, pasilleros, los leguleyos y sus buscones serán una especie en extinción.

En cierta ocasión el Prof. Carlos Dobal en una de sus cátedras de Historia de las Ideas Políticas nos decía que el Abogado se conoce por su biblioteca. Nosotros vamos un poco más lejos y agregamos que no basta sólo con tener muchos libros, sino que también hay que leerlos, consultarlos, subrayarlos, marcarlos, comprenderlos y sobre todo tomarlos en el momento oportuno cuando se va a hacer alguna cita; nada peor que una cita fuera de contexto o incompleta.

El año 2004 será punto de referencia de lo que podemos llamar la explosión cámbrica del Derecho Penal con el surgimiento de una nueva generación de profesionales con óptica distinta para ver las cosas y manejar los procesos.